Il Sole 24 Ore 21 Aprile 2017 di Laura Ambrosi

Cassazione/2. Chi accetta la carica di rappresentante legale si assume i rischi connessi

Il prestanome risponde insieme all’amministratore di fatto dei reati tributari posti in essere a meno che non provi di essere privo di qualunque potere o possibilità di ingerenza nella gestione dell’impresa. A fornire questa interessante interpretazione è la Corte di cassazione, sezione III penale, con la sentenza n. 18924 depositata ieri.
A seguito di indagini svolte dalla Guardia di Finanza su una frode Iva perpetrata da alcune società estere e italiane, attraverso cui veniva detratta l’imposta per l’acquisto di beni senza che il venditore (fittizio) la versasse, venivano denunciati per false fatturazioni e altri delitti tributari sia gli amministratori di fatto, sia i rappresentanti legali (ancorché ritenuti in alcuni casi dei semplici prestanome) delle aziende coinvolte. Dopo la condanna nei due gradi di giudizio, gli imputati ricorrevano in cassazione. Tra le eccezioni sollevate, chi era stato ritenuto amministratore di fatto rilevava l’assenza della formale rappresentanza legale dell’azienda, mentre chi era stato indicato quale prestanome eccepiva il mancato coinvolgimento nella gestione imprenditoriale.
La Suprema Corte ha ricordato, innanzitutto, che il dato fattuale della gestione sociale deve prevalere sulla qualifica formalmente rivestita, con la conseguente equiparazione degli amministratori di fatto a quelli formalmente investiti dalla carica. Tale interpretazione è confermata dall’articolo 2639 del Codice civile che, per i reati societari, dispone l’equiparazione al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge, di chi esercita in materia continuativa e significativa i poteri inerenti alla qualifica o funzione. Nonostante riguardi i reati societari, tale norma, rileva la sentenza, è la codificazione di un principio generale applicabile ad altri settori dell’ordinamento. Si configura così non solo il concorso dell’amministratore di fatto nei reati commissivi, ma anche in quelli omissivi propri nel senso che l’autore principale del reato è proprio l’amministratore di fatto.
La responsabilità penale dei prestanome è invece radicata nell’articolo 40, comma 2, del Codice penale, secondo cui non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Infatti, il prestanome, assumendo consapevolmente la veste di rappresentante legale, copre attraverso la violazione del dovere di vigilanza che incombe su di lui le condotte illecite del reale amministratore. Nella specie, secondo i giudici di legittimità, la difesa si era concentrata sull’insussistenza di elementi probatori in ordine ai rapporti tra prestanome e società, mentre aveva tralasciato il mancato esercizio del dovere di controllo che competeva per legge all’amministratore di diritto per provare di essere privo di qualunque potere di ingerenza nella gestione della società nonostante ne fosse formalmente l’amministratore.
Ne consegue che il prestanome, accettando la carica, assume anche i rischi a questa connessi esponendosi alle conseguenze dell’operato dei gestori reali e dunque alla possibilità che questi compiano operazioni legali attraverso la copertura ricevuta. Da qui il rigetto del ricorso e l’affermazione della responsabilità anche dell’amministratore di diritto a titolo di concorso con quello di fatto non solo in virtù della posizione formale rivestita, ma anche per la condotta omissiva consistente nel non aver impedito l’evento che aveva l’obbligo giuridico di impedire e cioè il mancato esercizio dei poteri gestori e di controllo sull’operato dell’amministratore di fatto.

Il Sole 24 Ore Plus 8 Aprile 2017 di Stefano Elli

L’uscita dell’Inghilterra dall’Ue e il potenziale dumping normativo della Gran Bretagna e del Commonwealth

Hanno sempre funzionato a pieno regime. A dispetto delle quattro direttive antiriciclaggio emanate dalla Ue (l’ultima dovrà essere recepita entro il giugno 2017) a dispetto dei continui moniti dei vari organismi internazionali (Gafi, Ocse, Moneyval). I paradisi fiscali legati al governo di Sua Maestà britannica hanno continuato imperterriti a cubare denaro di incerta provenienza, fornendo teste di legno, società anonime, caselle postali e, soprattutto, segretezza. Ma senza allontanarci troppo, anche Londra appare un luogo privilegiato e gettonatissimo da chi vuole accumulare ingenti risorse senza figurare in prima persona. Non c’è inchiesta italiana sul white collar crime che non veda coinvolte pattuglie di società britanniche dalla proprietà oscurata.
E questo è accaduto fino a questo momento: cioè con la Gran Bretagna membro effettivo dell’Unione Europea. E poi? Quando ne sarà uscita? Quando si sarà sottratta ai vincoli imposti dalla partecipazione alla Comunità?
Il rischio concreto è che a fronte di una migrazione in territori comunitari delle maggiori insegne bancarie britanniche, per nulla intenzionate a perdere quote di mercato nel business del risparmio gestito, sulla piazza di Londra si concentrino operazioni e operatori sottratti a ogni tipo di controllo. Che il problema sia serissimo lo testimonia, per fare un solo esempio, il venir meno dell’obbligo, in capo all’Uk, di recepire le norme europee. «La quarta direttiva antiriciclaggio -spiega Fabrizio Vedana, vicedirettore generale di Unione Fiduciaria – prevede, per gli intermediari comunitari l’obbligo di istituire e alimentare il registro dei titolari effettivi delle società e dei trust. Del tutto evidente che l’uscita della Gran Bretagna dalla Ue fa cadere sul nascere ogni ragionamento sul punto». Rischio potenziale? Nessun obbligo a carico delle società britanniche e prevedibile migrazione di massa verso Londra di soggetti a rischio riciclaggio. Il secondo problema è di natura fiscale. A spiegarlo è di nuovo Vedana: «La direttiva Ue 107 del 2014 è stata recepita dall’Italia dalla legge 95 del 2015: si chiama Common reporting standard. Che cosa prevede? Che gli intermediari finanziari comunitari comunichino subito alle rispettive amministrazioni fiscali i dati di cittadini stranieri che aprano rapporti economici (conti correnti e altro) sul loro territorio. Le amministrazioni fiscali, dal canto loro, allertano in automatico i loro omologhi nei Paesi di provenienza dei cittadini stranieri». Nel dopo Brexit non vi sarà alcun obbligo di comunicare alcunché a chicchessia. Rischio potenziale? Afflusso di massa a Londra di capitali in evasione fiscale. «Di certo la fame di “tane” sicure, con il venire meno della copertura della sicura Svizzera e di San Marino, fiaccate dal combinato disposto dei tre scudi fiscali e della voluntary disclosure, rende indispensabile alle organizzazioni criminali la ricerca di basi sicure dove potere appoggiare il denaro, metterlo al riparo e reimpiegarlo – spiega Gian Gaetano Bellavia, commercialista e consulente tecnico di molte procure della Repubblica -. Quello britannico è un sistema tradizionalmente efficiente, radicato, ramificato, ben collegato e socialmente accettato. Assolutamente perfetto per i riciclatori di tutto il mondo che già da tempo lo stanno utilizzando a prescindere dalla Brexit. Figuriamoci dopo».

Il Sole 24 Ore 07 Aprile 2017 di Laura Ambrosi

Accertamento. La Cassazione accoglie il ricorso per le spese di sponsorizzazione a un’associazione sportiva dilettantistica

Stop al recupero se il costo sostenuto dalla società non supera i 200mila euro

È illegittimo il recupero del costo di pubblicità inferiore a 200mila euro poiché la deducibilità di questi oneri è prevista espressamente dalla norma con una presunzione assoluta. A chiarirlo è l’ordinanza 8981/2017 della Cassazione depositata ieri.
L’agenzia delle Entrate ha emesso un avviso di accertamento nei confronti di una società disconoscendo, tra l’altro, anche la deducibilità delle spese di pubblicità sostenute. Si trattava di somme corrisposte a un’associazione sportiva dilettantistica affinché promuovesse il marchio in occasione degli eventi organizzati.
La contribuente ha proposto ricorso contro il provvedimento impositivo, ma sia la commissione provinciale, sia i giudici di appello confermavano la legittimità dell’operato dell’ufficio. In particolare, la Ctr ha osservato che mancava la prova da parte della società in merito alla certezza e all’inerenza dei costi contestati.
L’impresa ha presentato così ricorso in Cassazione, lamentando, tra i diversi motivi, un’errata interpretazione della norma in tema di sponsorizzazione.
I giudici di legittimità hanno innanzitutto richiamato l’articolo 90, comma 8, della legge 289/2002, secondo il quale il corrispettivo in denaro o in natura in favore di società, associazioni sportive dilettantistiche e fondazioni riconosciute dalle Federazioni sportive nazionali o da enti di promozione sportiva, costituisce per il soggetto erogante e fino al limite di 200mila euro annui, spesa di pubblicità, volta alla promozione dell’immagine o dei prodotti. Tale somma è così deducibile nel limite della quota imputabile a ciascun esercizio.
La Suprema corte ha così rilevato che la norma disciplina una «presunzione legale di inerenza/deducibilità» di tali spese. Occorre pertanto solo verificare che:
il soggetto sponsorizzante sia una compagine sportiva dilettantistica;
sia rispettato il limite quantitativo di 200mila euro;
la sponsorizzazione miri a promuovere l’immagine ed i prodotti dello sponsor;
il soggetto sponsorizzato abbia effettivamente posto in essere una specifica attività promozionale come, ad esempio, l’apposizione del marchio sulle divise, l’esibizione di striscioni e/o tabelloni sul campo da gioco, eccetera.
Nel caso esaminato, tali circostanze erano incontestate con la conseguenza che l’ufficio non poteva disconoscere la deducibilità delle somme.
La Cassazione ha poi chiarito che risultano del tutto irrilevanti eventuali considerazioni sull’antieconomicità del costo pubblicitario, legate ad un’asserita irragionevole sproporzione tra l’entità della spesa sostenuta rispetto al fatturato/utile di esercizio del contribuente.
Nella pronuncia è infatti chiarito che la norma ha introdotto una «presunzione assoluta» oltre che della natura di «spesa pubblicitaria», anche dell’inerenza fino alla soglia di 200mila euro, con la conseguenza che nessuna diversa valutazione è consentita agli uffici.
La decisione assume rilievo poiché l’amministrazione a volte in assenza di contestazioni sulla veridicità della sponsorizzazione, si limita a disconoscere il costo dedotto nel presupposto dell’inutilità dello stesso rispetto al volume di affari conseguito o, ancora lo ritiene sproporzionato, procedendo così al recupero rispettivamente dell’intera deduzione operata o di quella ritenuta eccessiva ovvero antieconomica.

Il Sole 24 Ore 22 Aprile 2017 di Valerio Vallefuoco

Fisco internazionale. Sottoscritta la convenzione Ocse sull’assistenza amministrativa reciproca (Maat)

In caso di illeciti penali possibile la presentazione di istanze retroattive

Per gli Emirati si apre una nuova stagione di intensa trasparenza fiscale (anche nei confronti dell’Italia). Con la possibilità, in caso di contestazioni penali, anche di una richiesta di informazioni di carattere retroattivo per tre anni.
Ieri, infatti, alla sede centrale dell’Ocse a Parigi anche gli Emirati arabi uniti hanno firmato la Convenzione multilaterale sull’assistenza amministrativa reciproca in materia fiscale, il cosiddetto Maat (Multilateral convention on mutual administrative assistance in tax matters).
Il Maat è forse lo strumento più efficace a livello internazionale per l’attuazione pratica della cooperazione fiscale internazionale. Nel testo della Convenzione sono previste, infatti, tutte le forme conosciute di assistenza amministrativa in materia fiscale. Si evidenziano tra i contenuti dell’accordo multilaterale lo scambio di informazioni tra amministrazioni fiscali sia su richiesta che spontaneo ma anche automatico in attuazione del cosiddetto Crs (Common reporting standard) ossia l’accordo multilaterale sullo scambio automatico di informazioni che prevede uno standard mondiale sulle modalità di comunicazione dei dati dei conti correnti detenuti dai contribuenti esteri.
Sempre tra i contenuti della Convenzione è di rilievo la possibilità di poter effettuare verifiche fiscali all’estero ovvero verifiche fiscali simultanee ma soprattutto l’assistenza nella riscossione fiscale all’estero a oggi quasi mai attuata. In questo accordo sono, poi, previste garanzie per la tutela dei diritti dei contribuenti.
Con l’adesione alla Convenzione multilaterale gli Emirati Arabi potranno quindi adempiere il loro impegno a iniziare il primo scambio automatico di informazioni entro il 2018. Dopo Panama, che aveva sottoscritto lo scorso mese di marzo, la Svizzera e il principato di Monaco che hanno aderito alla fine del 2016 (e ora gli Emirati), gli Stati che aderiscono alla Convenzione raggiungono il numero impressionate di 109 giurisdizioni che adottano lo stesso accordo multilaterale.
La forza della Convenzione, ovviamente, aumenta con ogni nuovo Paese firmatario dato che la convenzione è necessaria per l’attuazione dello standard per lo scambio automatico di informazioni finanziarie in materia fiscale promosso dai Paesi Ocse e del G20.
La Convenzione potrà portare a una pronta ed efficace attuazione anche delle ulteriori misure di trasparenza del progetto Base erosion and shifting profit (il cosiddetto Beps) ma soprattutto sarà uno dei più potenti strumenti nella lotta contro i flussi finanziari di carattere illecito, compresi quelli legati al finanziamento del terrorismo.
Per la sua entrata in vigore la Convezione prevede anche una specifica clausola di retroattività. Per i casi, infatti, in cui la giurisdizione dello Stato richiedente assistenza amministrativa ritenga sia stato commesso un illecito penale e anche fiscale lo scambio di informazioni potrà riguardare anche un periodo precedente l’entrata in vigore dell’accordo.

Il Sole 24 Ore 3 Aprile 2017 di Massimo Bellini e Alfredo Orlandi

Finanziamenti. La difesa in caso di controlli

Le operazioni finanziarie intercompany sono spesso sotto la lente del fisco durante le verifiche. Il tema dei finanziamenti infruttiferi è da tempo dibattuto con interpretazioni ondivaghe da parte della giurisprudenza. Con le sentenze 27087/2014 e 15005/2015 la Cassazione ha ritenuto che il principio del valore normale debba essere applicato solo in presenza di componenti di reddito positive o negative. Poiché tali condizioni non risultano integrate nella concessione di mutui non onerosi, questi ultimi devono essere considerati legittimi. La Suprema corte, tuttavia, nel 2016 (sentenza 7493/2016) è tornata al precedente orientamento (che sembra più in linea con i principi sottostanti la normativa sul transfer price), secondo cui i prestiti infruttiferi non esulano dall’applicazione dell’articolo 110, comma 7, del Tuir.
Pur accettando l’applicabilità del valore normale, andrebbero comunque sempre analizzate le motivazioni sottostanti l’effettuazione di finanziamenti od operazioni finanziarie gratuite. Anche un tasso o un compenso pari a zero, infatti, può rappresentare un valore di mercato qualora sia giustificato da valide ragioni economiche, come confermato dalla Ctr Piemonte 1224/4/2016 che ha ritenuto corretto il mancato addebito di commissioni di garanzia da parte di una società italiana alla propria consociata americana, in quanto rispondente ad una logica di tornaconto economico in un contesto di crisi di liquidità e di riduzione del fatturato.
Talvolta, inoltre, le operazioni finanziarie infruttifere potrebbero richiedere una analisi congiunta con altre transazioni intragruppo strettamente correlate, al fine di valutare la congruità con principi di mercato. Ad esempio la Ctp Cremona 77/2013 ha ritenuto corretto il mancato addebito di interessi attivi su anticipazioni finanziarie da parte della contribuente italiana alle consociate slovacche, in quanto giustificato dai bassi prezzi di acquisto di beni che le società estere potevano applicarle in assenza di oneri di finanziamento.
La “riqualifica” da parte dell’amministrazione delle operazioni finanziarie può riguardare anche la loro natura e caratteristiche. Non di rado, infatti, accade che operazioni attive a breve (cash pool, depositi, e così via) vengano riqualificate in operazioni a lungo (e viceversa per le operazioni passive), in quanto protratte nel tempo, con applicazione di maggiori tassi (spesso desunti dalle statistiche di istituzioni come Banca d’Italia e Bce). Ad esempio la Ctp Milano 9599/24/2016 ha confermato una contestazione dell’ufficio che aveva riqualificato un deposito infragruppo effettuato da una società italiana con la consociata belga in finanziamento.
In tutti questi casi sarà utile dimostrare che le caratteristiche delle operazioni rispondono alle reali esigenze delle parti e che vi è stato un utilizzo delle risorse conforme a quanto previsto contrattualmente. Senza contare che il quadro di riferimento diventerà ancora più incerto con l’applicazione dei nuovi principi contabili e del costo ammortizzato.

Il Sole 24 Ore 12 Aprile 2017 di Alessandro Galimberti

Voluntary disclosure. Le novità dell’amministrazione sulla campagna di emersione dai paradisi fiscali

In vista richieste di gruppo per Svizzera, Montecarlo e altri Paesi
Non saranno solo gli iscritti all’Aire dal 2010 – come previsto dalla nuova legge sulla voluntary disclosure – a finire nelle richieste “di gruppo “ dell’assistenza fiscale internazionale.
L’agenzia delle Entrate sta infatti preparando anche le rogatorie per i contribuenti che negli ultimi anni hanno ottenuto, per esempio, il permesso di tipo “B” in Svizzera, la Carte de soujour a Montecarlo e titoli equivalenti in altri Paesi rifugio, compresi i vicini – e comunitari – Austria e Slovenia, senza però dichiararlo all’anagrafe italiana.
Il retroscena della caccia ai contribuenti ancora in fuga, e che si ritengono in salvo per non essersi autodichiarati all’anagrafe residenti all’estero, è emerso dall’intervento del capo team dell’Ucifi, Vincenzo Averna, durante il convegno organizzato all’ambasciata svizzera sul tema della nuova campagna di emersione che ancora stenta a decollare. Svizzera che, come noto, ha dato un grande contributo alla riuscita della prima voluntary disclosure (il 70% della discovery è arrivato dalla piazza di Lugano e dintorni grazie alla piena collaborazione del sistema bancario) e che ora non si tirerà indietro nell’agevolare le ricerche dell’agenzia sui ritardatari cronici e, soprattutto, su chi è domiciliato nella Confederazione all’insaputa o quasi del fisco italiano.
Il nuovo corso dei rapporti tra Roma e Berna, superata ormai di slancio la cronica diffidenza, traspare anche dall’intervento della direttrice del dipartimento economia e finanze del Mef, Fabrizia Lapecorella, che davanti alla platea di avvocati, commercialisti e dirigenti bancari, ha aperto al proseguimento della road map firmata a Milano all’epoca del protocollo inserito a margine della legge 186/14 (Vd 1, il 23 febbraio 2015).
Lapecorella ha detto che l’Italia è pronta ad affrontare i passaggi successivi dell’intesa di Milano, aprendo in sostanza, senza citarli, ai temi ancora “sensibili”. Se la Svizzera chiede l’aggiornamento della Convenzione sulle doppie imposizioni, datata 1976 e che oggi penalizza non poco le ritenute degli investitori italiani, per Roma c’ è la questione delle liste dei “rifugiati fiscali” su almeno due fronti: quello dei domiciliati occulti ma anche il fronte di chi negli ultimi anni ha chiuso o svuotato i conti e gli investimenti per volare altrove (tutte categorie che diventeranno oggetto di richieste di gruppo sull’asse Roma-Berna).
L’approccio internazionalista della confederazione elvetica è stato ribadito dall’ambasciatore Giancarlo Kessler: «La Svizzera intende continuare ad disporre di una piazza finanziaria ed economica stabile, competitiva, integra e rispettata a livello internazionale» e, sempre sul versante Oltralpe, l’avvocato ed ex procuratore pubblico Paolo Bernasconi ha sottolineato che l’amministrazione fiscale sta trattando 67 mila richieste di assistenza, in attesa di quelle italiane, con un trend che non sembra conoscere pause.
Unanime infine la lettura dei professionisti invitati alla tavola rotonda sulla stretta della rete fiscale internazionale: Luigi Belluzzo ha presentato le liste dei Paesi collaborativi, ormai sopra i 100 nel mondo, Markus Wiget ha sottolineato la pervasività del nuovo reato di autoriciclaggio, mentre Valerio Vallefuoco ha anticipato che le nuove regole dell’antiricilclaggio spostano sul professionista – rischi inclusi – tutta l’attività di tracciamento e di segnalazione del cliente.

Il Sole 24 Ore 27 Marzo 2017 di Laura Ambrosi

Negli studi. Ricorso in via residuale al giudice ordinario

Una questione particolarmente delicata che si pone nel corso di controlli ai professionisti riguarda il segreto professionale. Il professionista infatti deve coprire, per legge, le notizie riguardanti i propri clienti e, in base all’articolo 200 del Codice di procedura penale, non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione della propria professione. La violazione è penalmente sanzionata (articolo 622 del Codice penale) con la reclusione fino a un anno o con la multa da 30 a 516 euro.
Nel corso del controllo al professionista, alcune informazioni gestite dal medesimo potrebbero venire a conoscenza dell’amministrazione. Si pensi al caso in cui i controllori, durante la verifica, ritengano importante esaminare i fascicoli cartacei o telematici dei clienti del professionista per poi riscontrare la regolare emissione di fattura per le prestazioni eseguite, venendo così a conoscenza di problematiche di interesse del cliente estranee al controllo del professionista (lettere, email eccetera).
Fermo restando che gli appartenenti all’amministrazione sono tenuti a loro volta al rispetto del segreto, è innegabile che resti il dubbio che alcune delle informazioni così acquisite possano poi essere utilizzate contro il cliente per effettuare anche nei suoi confronti un controllo. In questi casi, l’unica tutela consiste nell’eccepire il segreto professionale che impedisce sia l’esame dei documenti, sia l’acquisizione di notizie da parte dei terzi.
Se viene opposto il segreto, i verificatori possono procedere solo in seguito al rilascio dell’autorizzazione della Procura o dell’autorità giudiziaria più vicina. In queste ipotesi la dichiarazione va debitamente verbalizzata. L’autorizzazione dell’autorità giudiziaria ha valenza procedurale, non essendo necessari specifici requisiti per la relativa concessione. Si tratta così di una sorta di benestare che consente “l’accesso” a fascicoli coperti da segreto.
Il professionista che ritiene illegittima l’autorizzazione del Pm potrà proporre ricorso in Ctp se e quando verrà emanato l’atto impositivo; altrimenti, nel caso in cui non siano contestate violazioni fiscali, potrà rivolgersi al giudice ordinario. Questo principio è stato enunciato recentemente dalle Sezioni unite (sentenza 8587/2016). In precedenza si riteneva che l’eccezione fosse proponibile solo in occasione del ricorso presso il giudice tributario, con la conseguenza che mancando tale impugnazione (ad esempio per assenza di rilievi o per adesione ai medesimi) non era possibile tutelarsi dall’eventuale illegittima autorizzazione.
Le Sezioni unite, pur confermando la competenza esclusiva del giudice tributario anche per l’autorizzazione sull’opposizione del segreto professionale, hanno espressamente chiarito che se la verifica non sfocia in un atto impositivo o quando tale provvedimento non è oggetto di ricorso, l’autorizzazione in è autonomamente impugnabile dinanzi al giudice ordinario.

Il Sole 24 Ore 27 Marzo 2017 di Stefano Rossi

Giurisprudenza. Il vincolo dell’autonomia funzionale dettato dalla Cassazione

In contemporanea il passaggio di risorse umane, materiali e know how

Nella cessione di ramo d’azienda i lavoratori e i beni materiali devono preesistere inscindibilmente come struttura unica e materiale. Il principio è stato di recente ribadito dalla Cassazione con la sentenza n. 1316 del 19 gennaio 2017.
Nei fatti una società di telecomunicazioni aveva ceduto l’attività di call center ad un’altra azienda, sottoscrivendo contestualmente un contratto di fornitura del servizio di assistenza clienti per la propria clientela corporate non top e consumer. Il ricorso dei lavoratori contro la cessione è stato respinto sia in primo grado sia in appello. Così gli ex dipendenti si sono rivolti alla Cassazione chiedendo l’illegittimità della cessione del ramo aziendale perché il contratto non prevedeva il trasferimento anche dei servizi complementari ma necessari all’autonomia del ramo, come l’assistenza per i “clienti Top”.
Inoltre, nella cessione non erano ricompresi i sistemi applicativi e informatici (i database e i programmi) indispensabili per la corretta gestione del servizio.
La Cassazione ha accolto il ricorso e ha affermato che non si può parlare di trasferimento di ramo d’azienda ai sensi dell’articolo 2112 del Codice civile se unitamente ai lavoratori non si trasferiscono anche i beni materiali essenziali per lo svolgimento.
Il principio di autonomia
In sostanza, l’autonomia funzionale del ramo di azienda ceduto deve essere obiettivamente apprezzabile già prima dello scorporo dal complesso cedente, tale da provvedere allo scopo produttivo con i propri mezzi, indipendentemente dalla volontà delle parti contraenti.
Del resto, si legge nella sentenza, l’autonomia e l’autosufficienza del ramo, secondo quanto affermato dalla direttiva europea 2011/23, è necessaria per escludere che il cedente crei delle strutture fittizie. Infatti, la Corte condanna anche le cessioni di rami di azienda in strutture produttive create ad hoc.
I precedenti
La lettura data dalla Cassazione in quest’ultima sentenza è del resto in linea con quanto affermato nella sentenza 21917 del 25 settembre 2013: in questo caso un gruppo di 15 lavoratori era stato trasferito da una società di capitali ad un’altra attraverso un contratto di cessione di ramo d’azienda ritenuto, secondo l’interpretazione dei magistrati, fittizio poiché configurante un insieme di funzioni eterogenee.
Funzioni – ha precisato l’estensore – per le quali erano utilizzati beni aziendali limitati ed eterogenei, privi di specificità rispetto ad un fine produttivo, in cui erano impiegati un gruppo di addetti senza alcuna connotazione professionale comune caratterizzante (Cassazione 23357/2013).
Di conseguenza, l’operazione posta in essere dalle due società risultava illegittima in quanto finalizzata alla riduzione dell’organico dell’azienda cedente.
L’effettiva preesistenza della compagine societaria è stata anche al centro della sentenza 21710/2012 in cui la Cassazione ha dichiarato l’illegittimità del trasferimento del dipendente, mascherato da cessione di ramo di azienda, in una struttura produttiva creata in occasione del passaggio del lavoratore. Del resto, si legge nella pronuncia, il datore di lavoro non era stato in grado di provare l’autonomia funzionale del reparto logistico oggetto di trasferimento, poiché in realtà non vi era stata alcuna alienazione di beni materiali o immateriali.
Nel caso di cessione di un ramo “leggero” o “dematerializzato” la giurisprudenza ritiene possibile la cessione solo quando il gruppo di lavoratori trasferiti sia dotato di un particolare know how e cioè di un comune bagaglio di conoscenze, esperienze e capacità tecniche, tale che proprio in virtù di esso sia possibile fornire lo stesso servizio (Cassazione, sentenza 17366/2016).
I criteri guida
In definitiva, se le aziende non vogliono incorrere in contenziosi giudiziari per ipotesi di illegittima cessione del ramo aziendale dovranno seguire alcune indicazioni generali:
è necessario che sussista il requisito dell’autonomia funzionale del ramo sia prima che dopo il trasferimento;
non bisogna “sopravvalutare” gli effetti della sottoscrizione di un contratto di appalto per l’integrazione del servizio, che secondo i giudici non è sufficiente a sopperire alla mancanza di autonomia funzionale;
anche nel caso di cessione dei soli lavoratori e, quindi, in assenza di trasferimento di beni materiali, i lavoratori coinvolti devono risultare un gruppo coeso di professionalità, dotati di specifico know how, tale da individuarsi come una struttura unitaria funzionalmente idonea e non come una mera sommatoria i dipendenti.

Il Sole 24 Ore 29 Marzo 2017 di Laura Ambrosi

La ripartizione. Strategie differenziate a seconda che siano contestate operazioni oggettivamente o soggettivamente inesistenti

L’aspetto più delicato e dibattuto in tema di fatture false concerne la ripartizione dell’onere della prova sulla fittizietà dell’operazione.
Nell’ipotesi di documenti relativi ad operazioni contestate come oggettivamente inesistenti, secondo la giurisprudenza di legittimità, in linea con i principi della Corte di giustizia, è l’amministrazione che deve provare come la transazione commerciale oggetto della fattura non sia mai stata posta in essere. A tal fine sono sufficienti anche solo presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti.
A questo punto il contribuente deve a sua volta dimostrare, con adeguata prova contraria, l’effettività dell’operazione. È il caso, ad esempio, della consegna/trasporto dei beni, della successiva rivendita a terzi, dell’esecuzione delle prestazioni, della conformità del corrispettivo stabilito e del pagamento eseguito.
Per le contestazioni sull’inesistenza soggettiva, l’amministrazione ha l’onere iniziale di provare, anche in via presuntiva, l’interposizione fittizia del cedente ovvero la frode fiscale commessa a monte da altri soggetti. Compete quindi al contribuente dimostrare l’incolpevole affidamento sulla regolarità fiscale ingenerato dalla condotta del cedente.
In tale contesto il contribuente non può limitarsi alla sola esibizione dei mezzi di pagamento o dei documenti contabili, trattandosi di elementi normalmente regolari anche in capo a chi, partecipando alla frode, non vuole destare particolari sospetti.
Corte di giustizia e Corte di cassazione hanno fornito, in proposito, alcuni suggerimenti per la valutazione della sussistenza della buona fede dell’acquirente.
Innanzitutto, è necessario dimostrare che i rapporti siano intercorsi direttamente con l’impresa considerata “fittizia” ovvero con soggetti alla stessa riconducibili (mail, fax, lettere). Occorrerà poi provare l’esistenza della sede sociale, di locali adibiti all’impresa, della presenza di titolari e/o dipendenti presso l’impresa ecc.
Infine, è utile dimostrare che l’acquirente non abbia ottenuto alcun vantaggio o beneficio economico dalla eventuale frode cui ha partecipato il venditore (beni a prezzi inferiori, ristorno di parte dei pagamenti per contanti, ecc.)
Sarà poi il giudice a valutare, dagli elementi prodotti, la buona fede dell’acquirente nel contesto illecito dell’operazione. In altre parole, secondo i giudici di legittimità, esiste un obbligo di diligenza sostanziale nella scelta del fornitore e di attenzione ai requisiti del cedente (esistenza, struttura operativa; capacità di fornire i beni), senza tuttavia pretendere un dovere di indagine. Dovrebbe quindi essere sufficiente (il condizionale è d’obbligo perché non mancano anche sentenze della Cassazione più rigorose che escludono tale possibilità) la valutazione di elementi obiettivi che non possono sfuggire ad un contraente onesto e ad un imprenditore mediamente accorto. Si pensi all’assenza di pubblicità o giro di affari, di una clientela qualificata ecc.