Il Sole 24 Ore lunedì 24 DICEMBRE 2018 di Alessia Urbani Neri

IL PRINCIPIO

Serve il concreto trasferimento dell’intera organizzazione

Non è raro che, ai fini di una riorganizzazione aziendale, una società residente in Italia operi con l’impresa consociata estera singole transazioni: cessioni di ramo d’azienda commerciale; concessione in uso di asset immateriali come la lista clienti o il know how; contratti di distribuzione per la diffusione in esclusiva di beni.
Tali transazioni non vanno considerate singolarmente, ma nel loro complesso, potendo dissimulare delle vere e proprie cessioni di rami d’azienda. Pertanto, il Fisco per riqualificare un’operazione commerciale quale cessione di ramo di azienda, deve verificare che vi sia stato in concreto il trasferimento di un’intera organizzazione autonoma, che permetta l’esercizio attuale di un’attività d’impresa, idonea – anche solo potenzialmente – a generare una maggior capacità produttiva (Cassazione, sentenze 27290/17 e 17182/18).
In tal senso si è pronunciata la Ctp di Pavia nella sentenza 167/2/18 (presidente Tateo, relatore Rossanigo) affermando che l’interruzione anticipata di un contratto di distribuzione con trasferimento di un dipendente non configura cessione di ramo d’azienda.
Una società italiana aveva ceduto un proprio ramo commerciale a un’impresa svizzera, sua consociata, mantenendo la lavorazione e produzione dei beni, mentre le affidava la rivendita dei prodotti in via esclusiva nel mercato italiano, mettendo a disposizione della società svizzera, per tale operazione, parte del proprio personale. Dati gli scarsi margini di guadagno per insufficienti ricavi sulle vendite in Italia, la società estera aveva chiesto il recesso dal contratto dietro pagamento di un indennizzo. Il Fisco rettificava quindi il reddito d’impresa, rideterminando sia il valore di avviamento della cessione, sia il prezzo corrisposto a titolo di indennizzo per la risoluzione anticipata del contratto di distribuzione che dissimulava, a detta dell’ufficio, un trasferimento d’azienda.
La Ctr ha annullato l’accertamento. Per i giudici, la risoluzione del contratto non configura una cessione d’azienda per mancato trasferimento di un’unità economica in modo stabile, considerato che, a seguito della risoluzione, la società italiana ha interrotto il rapporto di lavoro con i dipendenti e l’impresa svizzera ha assunto nuovo personale. In definitiva, la risoluzione del contratto di distribuzione accompagnata dal licenziamento dei dipendenti non può configurarsi come cessione di ramo d’azienda, oltretutto con la prosecuzione dei rapporti commerciali tra le due imprese, il mantenimento in capo alla società estera della titolarità dei rapporti commerciali con l’estero e della produzione in capo alla società italiana.

Il Sole 24 Ore 28 DICEMBRE 2018 di Laura Ambrosi

CASSAZIONE

Per la Cassazione non conta la trascrizione ma la reale disponibilità

Non si può sequestrare l’immobile assegnato in sede di separazione consensuale alla moglie se il marito imprenditore è indagato per l’utilizzo di false fatture, salvo non si dimostri che sia rimasto nella sua disponibilità. A nulla rileva che l’omologa della separazione non sia stata trascritta prima della misura cautelare. A fornire questo principio è la Cassazione, sezione III penale, con la sentenza 58327, depositata ieri.
Un imprenditore era indagato per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante utilizzo di false fatture. In tale contesto era disposto il sequestro preventivo per equivalente dell’immobile trasferito pochi mesi prima alla ex moglie in sede di separazione consensuale a seguito di decreto di omologa.
Entrambi ricorrevano al tribunale del riesame, che però respingeva i gravami: nei confronti del marito perché si era dichiarato non proprietario del bene e non era dunque legittimato all’impugnazione ritenuta inammissibile, nei confronti della moglie perché l’omologa risultava inopponibile in quanto non trascritta prima del sequestro.
Veniva così proposto ricorso per Cassazione dalla moglie, la quale segnalava la proprietà dell’immobile sequestrato e la possibilità di chiedere il riesame del provvedimento eseguito nei suoi confronti (in qualità di terzo).
I giudici di legittimità hanno accolto l’impugnazione. Secondo la Corte il sequestro preventivo per equivalente può certamente riguardare beni di terzi purché però l’indagato ne abbia la disponibilità, con la conseguenza che la legittimazione non è legata soltanto alla proprietà ma anche alla disponibilità del bene
Il giudice che dispone la misura cautelare è tenuto a indicare soltanto il valore dell’importo da sequestrare mentre l’individuazione specifica dei beni da aggredire e la verifica del rispettivo valore è riservata alla fase esecutiva demandata al Pm. L’assenza di tale elementi non inficiano quindi il prevedimento cautelare. Tuttavia, ove l’individuazione dei beni avvenga in sede esecutiva il terzo che si limita a rivendicarne l’esclusiva titolarità è legittimato a proporre richiesta di riesame.
Nella specie il Tribunale aveva escluso la disponibilità dell’immobile in capo al marito, tanto da ritenere inammissibile il suo ricorso, e non ha contestato l’immediata efficacia traslativa della proprietà del bene assegnato alla coniuge in sede di omologazione della separazione, rilevando soltanto la non opponibilità in quanto non trascritta prima del sequestro.
Tuttavia, a questi fini non rileva tale trascrizione ma l’effettivo trasferimento della proprietà quale conseguenza di un provvedimento giudiziale con data certa anteriore all’emissione del sequestro. Il trasferimento della proprietà è quindi avvenuto, a prescindere dalla mancata trascrizione dell’omologa per cui era necessaria la prova, ai fini della legittimità del provvedimento, che l’indagato ne avesse mantenuto la disponibilità. Poiché nella specie ciò non è avvenuto, la Cassazione ha disposto il dissequestro e la restituzione dell’immobile all’interessata.

Il Sole 24 Ore lunedì 31 DICEMBRE 2018 di Giorgio Gavelli

Riedizione con novità. Sostitutiva più elevata rispetto a quella del passato e con aliquote differenziate al 10 e 11% in base al tipo di quota societaria

Tornano gli affrancamenti di quote e terreni con la legge di Bilancio 2019, ma questa riedizione presenta due sorprese.
Si tratta, come sempre, dell’opportunità – riservata ai soggetti che non operano in regime d’impresa – di sottrarre all’imposizione diretta ordinaria le plusvalenze latenti maturate su terreni e partecipazioni (sia qualificate che non, purché non quotate). La disciplina, però, non è identica rispetto a quelle al passato.
Non solo sono ritoccate al rialzo le aliquote, ma si torna – senza motivo apparente – a differenziare la sostitutiva tra partecipazioni qualificate e non, proprio quando, da domani, 1° gennaio, il prelievo fiscale ordinario sul capital gain diviene assolutamente identico nelle due ipotesi.
L’ultimo passaggio al Senato ha modificato i connotati all’ennesima facoltà (purtroppo non ancora prevista a regime) per affrancare con imposta sostitutiva le plusvalenze latenti, riducendo il numero dei soggetti (persone fisiche, associazioni, fondazioni, enti non commerciali, se detengono il bene al di fuori del regime d’impresa) per i quali si manifesta una convenienza.
Non si registrano novità sui termini: occorre, infatti, possedere i beni al 1° gennaio 2019 e farli asseverare con perizia entro il prossimo 30 giugno, versando entro lo stesso termine anche la prima o unica rata di imposta sostitutiva. Cambiano, invece, le aliquote della sostitutiva sul valore periziato:
10% per le partecipazioni non qualificate al 1° gennaio 2019 e per le aree (edificabili e non);
11% per le partecipazioni qualificate alla medesima data.
Si rammenterà che, inizialmente, si affrancava con aliquote, rispettivamente, del 2% e del 4% e solo dal 2016 si applicava una aliquota unica dell’8% per tutte le ipotesi.
L’incremento sarà penalizzante anche per chi ha già affrancato in passato i valori delle aree edificabili a importi al metro quadrato assai più alti di quelli a cui venderà domani gli asset. Infatti, riallineando al ribasso con nuova perizia il valore dei terreni, si rischia di sostenere anche un costo aggiuntivo per la sostitutiva. È vero che (in base all’articolo 7, comma 2, del Dl 70/2011) si può scontare l’imposta a suo tempo versata da quella dovuta in base alla nuova rideterminazione, ma non sempre il saldo resta neutrale: il 4% su un milione di euro è inferiore al 10% su 600mila euro, per cui, in questo caso, il riallineamento dell’area con perizia al valore attuale di mercato – ribassato del 40% – porterebbe a versare comunque altri 20mila euro, oltre ai costi di perizia. Possibili soluzioni alternative vanno comunque valutate (si veda Il Sole 24 Ore del 26 marzo 2015).
Dal lato delle partecipazioni, del tutto incomprensibile è lo sdoppiamento di aliquota. Se, sino a oggi, 31 dicembre, l’imposizione ordinaria sui capital gain è differente tra cessioni qualificate e non, da domani, 1° gennaio, per effetto dell’articolo 1, commi 999 e seguenti, della legge 205/2017, si applicherà a tutte le plusvalenze emergenti da queste compravendite l’imposta (a sua volta sostitutiva) del 26%, per cui la previsione di una sostitutiva da affrancamento più onerosa per i soci qualificati non pare avere alcuna logica.
Peraltro, da quando i soci non qualificati pagavano la sostitutiva ordinaria del 26% mentre i soci qualificati tassavano nel modello dichiarativo una quota del capital gain, il calcolo ordinario era spesso più favorevole proprio per questi ultimi (anche per via della possibilità di sfruttare deduzioni e detrazioni), e la convenienza all’affrancamento si rintracciava spesso solo presso i soci non qualificati.
Per i calcoli di convenienza, la sostitutiva offerta dalla manovra 2019 “premia” il contribuente (al di là dei costi di perizia) rispetto al regime ordinario quando la plusvalenza insita nel titolo non qualificato è almeno il 63% rispetto al costo fiscalmente riconosciuto, percentuale che sale al 74% per le partecipazioni qualificate. Prima del passaggio finale in Senato, la plus “di equilibrio” era, in entrambi i casi, pari a circa il 45 per cento.

Il Sole 24 Ore 21 DICEMBRE 2018 di Massimo Romeo

Contratti finanziari

Per la Ctp Milano il rischio dell’investimento è a carico dell’assicurato

Con le polizze unit linked l’assicurato realizza un investimento indiretto in azioni, obbligazioni o altri titoli, in quanto il valore della polizza è collegato al valore delle quote degli Organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (Oicvm); il rischio dell’investimento rimane a carico dell’assicurato, mentre nelle polizze vita il rischio è assunto dall’assicuratore; sono equiparabili ad un conto bancario in quanto vengono riversati annualmente i rendimenti, possono essere fatti versamenti aggiuntivi, eseguiti riscatti parziali, divenendo irrilevante la durata delle polizza attesa la possibilità di ottenere riscatti anticipati (totali o o parziali) di quello che è il valore corrente delle quote.
Questi alcuni dei motivienunciati dalla Ctp di Milano con la sentenza n. 5608/2018 del 10 dicembre ( pres. e rel. Pilello) che ha affermato la natura finanziaria del contratto “unit linked” da sottoporre a tassazione quale reddito di capitale ( articolo 44, comma 1, lettera g-quater del Tuir).
La controversia riguardava l’impugnazione da parte di un contribuente, noto calciatore professionista, di un avviso di accertamento emesso dalle Entrate in rettifica della dichiarazione e sulla base dei dati esposti nel quadro RW, relativi a redditi di natura finanziaria per attività detenute all’estero.
Fra le varie eccezioni il ricorrente evidenziava che tra gli investimenti esteri indicati nel modello RW era stata esposta una polizza vita “unit linked”, sostenendo che a tali contratti di assicurazione sulla vita si applica il regime fiscale del rinvio della tassabilità al momento della scadenza o dell’eventuale riscatto anticipato.
La Ctp rigetta le doglianze del ricorrente ritenendo dirimente la corretta interpretazione del contratto ai sensi dell’articolo 1362 e seguenti del Codice civile, ovvero se sia da identificare come polizza vita o come strumento finanziario. Il Collegio propende per la seconda ipotesi perché:
nelle unit linked le prestazioni sono direttamente collegate al valore delle quote di Oicvm possedute dalle imprese di assicurazione che, a scelta dell’assicurato, investono in strumenti con diverso livello di rischio. In ogni caso il rischio dell’investimento rimane a carico dell’assicurato;
attraverso tale polizza l’assicurato realizza un investimento indiretto in azioni obbligazioni o altri titoli, in quanto il valore della polizza è collegato al valore delle quote Oicvm;
in una polizza vita il rischio è assunto dall’assicuratore, in uno strumento finanziario è per intero addossato all’assicurato;
il “rischio demografico” non ha rilevanza contrattuale; non è previsto un premio per il “caso morte”;
su tale polizza vengono riversati annualmente i rendimenti, possono essere fatti versamenti aggiuntivi ed eseguiti riscatti parziali, come fosse un conto corrente bancario;
la durata della polizza diviene irrilevante, attesa la possibilità di ottenere riscatti anticipati del valore corrente delle quote.

Il Sole 24 Ore 01 DICEMBRE 2018 di Antonino Porracciolo

TRIBUNALE DI ROMA

Eventuali patti parasociali inutilizzabili perché efficaci solo tra chi li ha firmati

La soluzione è la riduzione di capitale e l’aumento al minimo previsto dal Codice

L’assemblea della società per azioni non può imporre agli azionisti l’obbligo di coprire le perdite sociali o effettuare finanziamenti per ripianare il bilancio in rosso. Lo afferma il Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia d’impresa (presidente Cardinali, relatore Buonocore), nella sentenza n. 13522 dello scorso 30 giugno.
La vicenda
Il processo scaturisce dall’impugnazione della delibera di una società per azioni, con cui si era stabilito che le perdite di bilancio, pari a 670mila euro al 31 dicembre 2014, fossero ripartite tra i soci, come previsto dai patti parasociali. La ricorrente, socia della Spa, ha chiesto una pronuncia di nullità dell’atto, sostenendo che l’assemblea non potesse obbligare i soci al versamento delle somme necessarie a ripianare le perdite di esercizio.
La decisione
Nell’accogliere la domanda, il Tribunale di Roma ricorda, innanzitutto, che la disciplina delle Spa «è ispirata al principio della “responsabilità limitata” dei soci», sui quali il rischio d’impresa grava «nei limiti della frazione di capitale sottoscritta e dei conferimenti eseguiti in sede di costituzione della società o, anche, in occasione di successive delibere di aumento del capitale».
Quindi – prosegue il giudice capitolino –, nel caso in cui la società abbia riportato perdite di esercizio che riducano il capitale al di sotto del minimo legale, gli organi sociali non possono «imporre ai singoli azionisti l’erogazione delle somme necessarie per la relativa copertura».
Infatti, per questa ipotesi l’articolo 2447 del Codice civile dispone che gli amministratori debbano convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento a una cifra non inferiore al minimo stabilito dall’articolo 2327 del Codice civile.
Peraltro, anche dopo tale delibera, i soci hanno la facoltà «e non l’obbligo di sottoscrivere – in tutto o in parte – le azioni loro offerte in opzione»; così come possono decidere di erogare un finanziamento che comunque resta un atto «rimesso alla libera determinazione e al potere dell’interessato».
«Patti» fuori gioco
Né, per ripianare le perdite di esercizio, l’assemblea può imporre ai soci l’obbligo di effettuare versamenti in base al contenuto di patti parasociali con cui gli stessi soci si siano reciprocamente impegnati a fornire alla società i mezzi economici necessari per far fronte alle situazioni di crisi. Infatti, si tratta di accordi che producono effetti solo tra coloro che li hanno firmati, e che dunque «non sono opponibili alla società né possono essere da quest’ultima invocati». E, in caso di violazione di tali patti, si può parlare solo di «meri obblighi risarcitori» a carico del socio inadempiente e unicamente a favore «degli altri soci contraenti».
Così il Tribunale di Roma ha dichiarato invalida la delibera impugnata e ha condannato la Spa a rimborsare alla ricorrente le spese processuali.

Il Sole 24 Ore del 17 settembre 2018 di Fabrizio Cancelliere

Fisco Internazionale

Sono fiscalmente residente in Cina. Ho delle plusvalenze su titoli detenuti presso una banca italiana. La banca non applica la ritenuta del 26% (regime dichiarativo), in quanto sono residente estero, e afferma che dovrei dichiarare le plusvalenze e pagare la relativa tassa in Cina, in base alla tassazione locale. In Cina, tuttavia, i redditi prodotti fuori dal Paese non sono tassati. Significa che, nel mio caso, non dovrei pagare alcuna tassa sulle plusvalenze?
C.P.MILANO
La soluzione è corretta, visto che le plusvalenze su partecipazioni non qualificate realizzate nel 2018 da un soggetto residente in uno Stato “white list” qual è la Cina, non sono imponibili in Italia, in base all’articolo 5, comma 5, del Dlgs 461/97.

Il Sole 24 Ore 12 SETTEMBRE 2018 di Laura Ambrosi

INDAGINI FINANZIARIE

Soprattutto in presenza di una delega e del legame con la propria attività

È legittimo l’accertamento fondato sulle indagini bancarie dei conti correnti dei genitori del contribuente a maggior ragione se su questi esiste una delega a operare e per alcuni movimenti è stata confermata la riconducibilità alla propria attività. A fornire questo chiarimento è la corte di Cassazione con l’ordinanza numero 22089 depositata ieri. L’agenzia delle Entrate notificava a un professionista un avviso di accertamento fondato, oltre che sulle risultanze di documentazione extracontabile rinvenuta in sede di accesso, anche sulle movimentazioni bancarie. In proposito, erano state verificati i conti correnti sia intestati al contribuente sia ai suoi genitori, sul quale disponeva di delega ad operare.
Il provvedimento veniva impugnato dinanzi al giudice tributario che annullava la pretesa in primo grado. L’Agenzia proponeva così appello che veniva accolto limitatamente ad alcuni movimenti su uno dei conti intestati ai genitori i quali erano stati espressamente riconosciuti dal contribuente come riconducibili all’attività professionale.
L’Agenzia ricorreva in Cassazione lamentando, tra i diversi motivi, un’errata applicazione della norma in tema di indagini bancarie.
I giudici di legittimità, in accoglimento del ricorso, hanno innanzitutto confermato che per superare la presunzione posta a carico del contribuente non è sufficiente una prova generica circa ipotetiche distinte causali dell’affluire di somme sul proprio conto corrente, ma è necessario che sia fornita prova analitica della riferibilità ovvero estraneità di ogni singola movimentazione rispetto ai redditi dichiarati.
Il rapporto di stretta contiguità familiare consente, peraltro, di applicare la presunzione anche per le movimentazioni intestate a parenti per le quali il contribuente non fornisca specifiche giustificazioni. La Cassazione, in proposito, ha precisato che la ratio di tale estensione è radicata nella circostanza che è particolarmente elevata la probabilità che sui conti bancari di soci o di familiari si possano versare somme del soggetto sottoposto a verifica.
Nella specie, la Suprema corte ha rilevato che la Ctr aveva immotivatamente escluso la riferibilità al contribuente per le somme rinvenute sui conti dei genitori.
L’esclusione risultava ingiustificata anche alla luce del fatto che il contribuente aveva la delega ad operare su tali conti e che egli stesso aveva confermato l’utilizzo professionale, relativamente a quattro operazioni.
La decisione conferma il rigoroso orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di indagini finanziarie.
Tuttavia, pur se non esplicitamente, la pronuncia pare dare rilievo al fine della riconducibilità al contribuente dei conti correnti di terzi, alla sussistenza della delega e delle movimentazioni confermate dall’interessato come riferibili all’attività. L’Ufficio quindi aveva giustificato l’estensione del controllo ai conti di tali soggetti.
Va segnalato che lo scorso febbraio la Cassazione (ordinanza 2536/2018) ha affermato che è illegittimo l’accertamento fondato sulle indagine bancarie sui conti correnti dei soci, se l’Ufficio non ha provato la riconducibilità dei movimenti privati all’ente.

Il Sole 24 Ore 6 SETTEMBRE 2018 di Patrizia Maciocchi

SOCIETÀ

La prescrizione decorre dal manifestarso delle perdite

Nell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci per la cattiva gestione della società, la prescrizione decorre da quando nel bilancio è riportata una perdita ingente percepibile da tutti i creditori. Né ad escludere le “colpe” dei sindaci basta il fatto che abbiano indicato nelle loro relazioni lo squilibrio patrimoniale, la sottocapitalizzazione, l’indebitamento e l’inadeguatezza dei fondi di ammortamento. Un’iniziativa “inutile” se poi il risultato è un bilancio in attivo, anche se raggiunto con artifizi, che attesta l’esistenza di utili la cui distribuzione tra i soci viene deliberata dall’assemblea. Il tutto senza obiezioni da parte degli organi sociali di gestione e di controllo.
Con la sentenza 21662/2018, la Cassazione conferma la maxi sanzione di circa un milione e mezzo di euro – in seguito all’azione di responsabilità promossa dal fallimento – a carico di amministratori e sindaci di una società cooperativa a responsabilità limitata. I giudici respingono un ricorso giocato soprattutto sul filo della prescrizione. Secondo i sindaci, infatti, l’orologio della prescrizione non doveva partire dal ’93, come affermato dalla Corte d’appello, ma dal 1990, anno in cui l’insufficienza patrimoniale era già evidente, grazie alla relazione nella quale era indicata la non corretta valutazione di alcune voci. Una situazione nota alle banche addirittura dall’89.
La Cassazione però non è d’accordo. A iniziare dalla consapevolezza del dissesto che non può riguardare solo gli istituti di credito ma deve essere comune a tutti i creditori e ai terzi in genere. I giudici chiariscono che non basta che il bilancio, scrupolosamente letto, evidenzi delle perdite, per rendere i creditori consapevoli dell’insufficienza patrimoniale. E questo proprio in conseguenza delle “regole” stesse (articolo 2426 del Codice civile) di redazione del documento contabile. I valori espressi nelle voci possono, infatti, non coincidere con quelli di mercato, essendo a volte superiori, altre inferiori. Il bilancio – ricorda la Suprema corte è la cartina di “tornasole”, il documento principe per informare creditori e terzi sulla situazione della società. Ed è dunque evidente che l’indicazione di un attivo o di un pareggio costituisce una notizia rassicurante e affidabile. E non basta l’alert dei sindaci nella relazione, se questi poi non si attivano per impedire agli amministratori di violare i principi contabili.

Il Sole 24 Ore lunedì 24 SETTEMBRE 2018 di Enrico Comparotto e Martino Vinco

La vigilanza

Devono attivarsi per scongiurare le condotte dannose per la società

Nell’articolato sistema di controllo caratterizzante le società di capitali, particolare rilevanza assume la questione relativa ai doveri di vigilanza incombenti sull’amministratore privo di deleghe e sulle connesse responsabilità. Con la sentenza n. 9973 del 23 aprile 2018 e, più diffusamente, con la precedente pronuncia n. 31204 del 29 dicembre 2017, la suprema Corte ha rimarcato i limiti in cui l’amministratore non esecutivo deve rispondere in solido per le vicende di mala gestio poste in essere dai membri del consiglio di amministrazione assegnati di delega.
Sul punto la riforma del 2003 ha inciso profondamente sull’inquadramento della responsabilità dell’amministratore privo di deleghe, che prima era unicamente incentrata sulle disposizioni previste dall’articolo 2392, secondo comma, del Codice civile, e veniva intesa «come omessa vigilanza sul generale andamento della gestione». Tale inquadramento aveva come conseguenza che gli amministratori cui non fossero stati assegnati autonomi poteri gestori avrebbero potuto sottrarsi dal regime sanzionatorio solo laddove avessero esercitato un controllo integrale sull’operato degli organi delegati.
Nella nuova disciplina il generale obbligo di vigilanza è stato invece sostituito, secondo una previsione più aderente al dovere di diligenza in capo agli amministratori, dall’obbligo per gli amministratori non delegati ad «agire informati», ciò comportando in primo luogo un dovere-potere di richiedere periodicamente agli organi delegati informazioni relative alla gestione della società (articolo 2381, ultimo comma del Codice civile). Precisa tuttavia la suprema Corte che tale obbligo non si esaurisce nella mera acquisizione di notizie, essendo comunque gli amministratori investiti di una serie di prerogative di natura reattiva ed impeditiva, quali ad esempio la revoca della delibera illegittima o l’impugnazione della stessa, l’avocazione dei poteri, la denunzia di fatti illeciti alla pubblica autorità.
Superando l’elemento oggettivo della mera carica ricoperta, il nuovo assetto normativo ha infatti in maniera esplicita posto l’accento sull’elemento della colpa, che secondo la Cassazione può consistere o nell’inadeguata conoscenza del fatto altrui o nel non essersi l’amministratore privo di delega utilmente attivato, con la diligenza richiesta dall’incarico, al fine di evitare l’evento pregiudizievole.
L’amministratore non operativo non avrà quindi modo di invocare quale “esimente” della propria responsabilità il fatto di non aver rilevato i segnali dell’altrui illecita gestione, nell’ipotesi in cui gli stessi siano percepibili con la diligenza qualificata richiesta dalla propria carica, avendo presente che l’imputazione per colpa richiede la mera conoscibilità dell’evento.
Il ruolo di controllo dell’amministratore non esecutivo viene in definitiva inteso dalla Cassazione come «obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare un danno alla società, quel che è definito il dovere di agire informato» (sentenza 22848/2015).

Il Sole 24 Ore lunedì 3 SETTEMBRE 2018 di Gianfranco Ferranti

LA CASSAZIONE

Le spese devono riferirsi all’attività d’impresa, anche se in proiezione futura

Le Entrate possono tuttavia contestarne la congruità se risultano antieconomiche

La Cassazione ha cambiato idea sul fondamento del principio di inerenza, ma ne ha lasciata invariata la nozione e confermato l’orientamento in materia di antieconomicità.
È stato, infatti, affermato che, anche se tale principio non è stabilito normativamente ma è “immanente” alla nozione di reddito e implica comunque un giudizio solo qualitativo in ordine alle spese dedotte, gli uffici delle Entrate mantengono il potere di sindacarne la congruità in caso di comportamenti antieconomici.
Il nuovo orientamento
La Suprema corte ha per la prima volta smentito, nelle ordinanze 450 e 3170 del 2018, il precedente costante orientamento interpretativo secondo il quale il principio di inerenza sarebbe stabilito dall’articolo 109, comma 5, del Tuir. In base a tale norma, le spese e gli altri componenti negativi, diversi dagli interessi passivi, «sono deducibili se e nella misura in cui si riferiscono ad attività o beni da cui derivano ricavi o altri proventi che concorrono a formare il reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi». La Cassazione ha ora correttamente affermato che questa disposizione si riferisce al «diverso principio dell’indeducibilità dei costi relativi a ricavi esenti» e che il principio di inerenza è, invece, «inespresso» e immanente alla nozione di reddito d’impresa e la sua valutazione impone un giudizio «qualitativo» e non “quantitativo”. Nella sentenza 3198/2015 era stata già adottata un’interpretazione analoga ai fini del reddito di lavoro autonomo (sempre in mancanza di una espressa previsione normativa).
Ad analoghe conclusioni sono successivamente pervenute le ordinanze 6288, 8893, 10242, 12416, 13882 e 20113 del 2018.
L’antieconomicità
L’affermazione che l’inerenza non implica una valutazione «quantitativa» delle spese ha fatto sorgere il dubbio che non fosse più possibile per gli uffici sindacare la congruità delle stesse.
Nella ordinanza 450/2018 era stato, però, già affermato che l’antieconomicità, pur non essendo espressione dell’inerenza, costituisce un indice rilevatore della mancanza della stessa. Nella sentenza 14579/2018 (relativa ai costi infragruppo) è stato precisato che tale criterio, apparentemente estromesso, continua comunque ad assumere rilevanza.
Nella sentenza 18904/2018 (concernente la concessione di un rilevante sconto a una società cliente appartenente allo stesso gruppo) è stato poi stabilito che:
ai fini delle imposte sui redditi la valutazione di antieconomicità «legittima e fonda il potere dell’Amministrazione finanziaria di accertamento ex art. 39, primo comma, lett. d, dPR n. 600 del 1973», anche se l’ufficio non può sindacare le scelte imprenditoriali;
in base alla consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Cassazione l’inerenza del costo ai fini Iva «non può essere esclusa in base ad un giudizio di congruità della spesa, salvo che l’Amministrazione finanziaria ne dimostri la macroscopica antieconomicità ed essa rilevi quale indizio dell’assenza di connessione tra costo e attività d’impresa».
L’orientamento giurisprudenziale sopra illustrato non appare del tutto coerente e sarebbe stato preferibile stabilire che il potere di sindacare la congruità dei corrispettivi non può mai essere ricondotto al principio di inerenza. Il comportamento antieconomico può, invece, continuare ad assumere rilevanza in presenza di altre circostanze o argomentazioni probatorie che consentono di effettuare l’accertamento analitico-induttivo di cui all’articolo 39, dimostrando, sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti, che il corrispettivo diverge da quello contabilizzato (come peraltro confermato dalla stessa Cassazione nelle recenti ordinanze 3285/2018 e 16635/2018 e nella sentenza 13596/2018).