Società fiduciarie, dubbi sugli incarichi di trustee

Il Sole 24 Ore 3 Ottobre 2023 di Angelo Busani

Una circolare impedisce l’uso dei contratti di amministrazione

Negata la possibilità di divenire proprietari dei beni oggetto di mandato

Le società fiduciarie svolgono un’attività che, per legge è «rigorosamente perimetrata» e pertanto, da un lato, non possono divenire proprietarie dei beni oggetto del mandato fiduciario e, d’altro lato, devono agire in base a specifiche istruzioni scritte impartite in occasione di ogni singola operazione.

Con queste parole (contenute nella circolare n. 10/V, prot. n. 255451 dell’11 agosto 2023) il Mimit ha negato alle società fiduciarie di poter operare in base a un modello contrattuale denominato «contratto di amministrazione fiduciaria di fondi speciali affidati» e cioè una derivazione del contratto di affidamento fiduciario (e della normativa sul cosiddetto «dopo di noi», di cui alla legge 112/2016) per adattarlo all’operatività specifica delle società fiduciarie.

Nell’argomentazione che il ministero delle Imprese ha utilizzato nella circolare, seppure il trust non sia mai espressamente menzionato, è impossibile non intravedere una avversione al fatto che le società fiduciarie assumano incarichi di trustee. È infatti considerazione persino elementare che il fulcro del trust consista:

nell’attribuzione al trustee del diritto di proprietà dei beni apportati al trust (seppur si tratti di una proprietà che il trustee deve orientare allo scopo per il quale il trust è stato istituito);

nell’attribuzione al trustee di un’ampia discrezionalità nella gestione del patrimonio vincolato nel trust;

nell’irrevocabilità della volontà del disponente circa la sottoposizione al vincolo di destinazione del trust del patrimonio che vi è apportato.

Ebbene, la circolare afferma che le società fiduciarie non possono agire che in base al mandato disciplinato dal decreto del ministro dell’Industria del 16 gennaio 1995 (la «fiducia germanistica») in base al quale:

1. a)le società fiduciarie non diventano proprietarie dei beni oggetto del mandato, ma solo formali intestatarie dei beni stessi, al fine dell’amministrazione dei beni in questione;
2. b)il fiduciante deve fornire alla fiduciaria istruzioni per iscritto prima di ogni singola operazione inerente al mandato fiduciario cosicché il bene “circola” sulla base delle indicazioni vincolanti che, di volta in volta, siano fornite dal fiduciante;
3. c)in qualsiasi momento, il fiduciante può decidere di «ritirare dalla circolazione» il bene in questione, chiedendo alla società fiduciaria di rimetterlo nella sua disponibilità con la conseguenza che, in tal caso, torna a coincidere, in capo al fiduciante, la titolarità formale e la titolarità sostanziale di tale bene.

Insomma, non appartiene al sistema delle società fiduciarie italiane la «fiducia romanistica» e cioè il trasferimento temporaneo al fiduciario del diritto di proprietà di un dato bene affinchè questi ne disponga con discrezionalità (più o meno ampia) secondo un programma delineato dal fiduciante.

Quando dunque il Mimit afferma che il contratto di amministrazione fiduciaria di fondi speciali non è utilizzabile dalle società fiduciarie ed è incompatibile con la vigente normativa a esse applicabile, è difficile non intravedere un monito – riferito anche all’attività di trustee – relativo all’assunzione dell’occorrente «consapevolezza di tale incompatibilità» al fine di evitare, «sulla base di una errata lettura delle fonti disponibili… di ritenere conformi al vigente quadro normativo modelli contrattuali che non lo sono, così incorrendo, inconsapevolmente, in violazioni del quadro normativo medesimo».