Esterovestizione esclusa se la residenza societaria è realmente oltreconfine
7 Novembre 2022
Il Sole 24 Ore 31 ottobre 2022 di Lorenzo Del Federico
La libertà di stabilimento nella Ue giustifica le scelte economiche delle imprese
Il Principio interpretativo n. 5 di Modulo 24 Accertamento e Riscossione sull’interposizione fittizia ruota intorno all’articolo 37 del Dpr 600/73, ma offre l’occasione per riflettere anche sull’esterovestizione, sempre al confine tra elusione ed evasione.
L’esterovestizione si ritiene comunemente configurabile quando una società simula di essere residente all’estero per sottrarsi alla tassazione in Italia. Tuttavia, la giurisprudenza parla spesso di “elusione” (Cassazione, sezione tributaria, 4463/22, 7454/22 e 8297/22), mentre nella stragrande maggioranza dei casi l’esterovestizione ha connotazione evasiva; per un altro verso si tende a giustificare l’esterovestizione alla luce del principio unionale della libertà di stabilimento (Cassazione penale 43809/15).
Per identificare la residenza delle società, l’articolo 73 del Tuir fa riferimento alla sede legale, all’oggetto principale e alla sede dell’amministrazione; ma è prevista anche una presunzione relativa, giacché si considerano residenti le società “estere” che detengano partecipazioni di controllo in società residenti e, alternativamente, siano controllate o amministrate in prevalenza da residenti. La norma si pone come semplice previsione di sistema, avulsa da qualsiasi logica antielusiva. Pertanto, rispetto alle patologie dell’esterovestizione, il Principio interpretativo sull’interposizione fittizia mostra tutta la sua pregnanza.
Nulla quaestio laddove la società sia realmente radicata all’estero, avendo ivi la sede, l’oggetto principale e la sede amministrativa. Laddove, invece, emergano profili di simulazione e fittizietà rispetto a tali requisiti è chiaro che ci si trova di fronte a comportamenti evasivi, in cui il contribuente rappresenta e dichiara circostanze false; comportamenti che, quindi, possono assumere anche rilevanza penale.
Infine, laddove la società risulti costituita all’estero senza valide ragioni economiche, mediante comportamenti anomali, al di fuori di ogni logica di mercato, e al fine di realizzare essenzialmente vantaggi fiscali indebiti, potrà trovare applicazione l’articolo 10-bis dello Statuto del contribuente.
I vantaggi fiscali indebiti relativi a una società realmente, ma abusivamente, localizzata all’estero, potranno essere pertanto disconosciuti ex articolo 10-bis, che però non è applicabile in ambito Ue, stante la libertà di stabilimento. Invero, come chiarito dalla giurisprudenza, la libertà di stabilimento garantisce e giustifica la società, anche qualora la localizzazione sia motivata dal vantaggio fiscale, derivante da un regime più favorevole, che rispondendo al sistema delle fondamentali libertà economiche dell’Unione non potrà mai essere qualificato come “indebito” (causa C-196/04, Cadbury Schweppes del 2006).
